直通县市两会|]政协宁南县第十五届委员会第二次会议闭幕

中共十八届四中全会指出的三个统一四个善于，十九大党章总纲规定的党必须保证各国家机关积极主动地、独立负责地、协调一致地工作，仍然是党的领导条款的重要规范内涵。

它的停滞或许是无可避免的事情。从前，公法学的基础理论以对待财产的方式去认识权力，用拥有、放弃、转让、集中、委托等方式把握权力的变迁（更进一步的则是用信托的方式[161]），但此种认知对于现代的权力现象而言已经滞后，它们已经不能表达社会影响力与支配力的实际形态，造成权力认知上法理层面与事实层面的脱节。

自20世纪中叶开始，随着基本权利日益受到重视，涉及基本权利的重要事项被纳入司法审查的范围，而特别权力关系理论逐渐遭到弃用。[25] Charles McIlwain, "Sovereignty Again." Economica Vol. 18 (1926), p. 255. [26] 例如皇帝的流放权（ius deportandi）就属于这种情况。宪法以下的各种法律规范通常进行具体授权并规定权力行使的前提、范围、方式、程序等内容。此外，霍布斯至少还在三个要点上奠定了power作为现代公法学核心概念之一的基础：（1）从人的联合中发现权力现象，用人的天然禀赋作为权力的基础，将人的联合作为权力的扩张途径，并将大多数人的自愿联合力量作为最大的权力，[67]这样就实现了权力概念法理一面与事实一面的彻底融汇。[112] See Hobbes, Leviathan (the English and Latin Texts), edited by Noel Malcolm, Clarendon Press: 2012, p. 132. [113] See Michel Foucault, The Order of Things: An Archaeology of the Human Sciences, Routledge, 1970, p. 197. [114] Id, p. 201. [115] Id, p. 235. [116] Id, p. 270. [117] F. Goodnow, Politics and Administration: A Study in Government, Macmillan, 1900, pp. 12-13. [118] 在英国，自光荣革命完成以后，18世纪早期的作品已经有此种趋势，一个例子是马修·赫尔（Matthew Hale）对法律上权力的讨论。

第二，革新权力概念的内部法理结构，从理论到制度上重新梳理和构造权力的法律形式。[81]为了约束所有人不侵犯他人的right，自然法赋予每个人惩罚违反自然法者的right，这就是执行自然法的power，[82]此时没有人拥有超越于他人的power，[83]但人人都拥有执行自然法的power。[33] 对于传统的线下实体经济，政府可以通过现场执法检查、产品抽检等方式进行直接规制。

[54] 对于依赖平台的众多经营者来说，作为关键媒介提供服务的平台就是基础设施，其足以影响甚至威胁平台经营者的生计。[44] 并且，传统反垄断法主要涉及普通经营者之间的外部关系，对平台与平台用户内部关系的调整难以施力。如果用户对平台行为已经形成了合理的信赖利益，但平台出于正当理由确实需要变更行为方式，平台应对用户基于合理信赖受到的损失给予公平补偿。[18]参见电子商务法起草组编：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第100页。

尽管为了在激烈的市场竞争中立于不败之地，平台既有压力也有动力去不断改善平台生态质量，但平台市场失灵终究可能发生。[5]2019年的电子商务法规定，平台应当承担身份审查登记、定期核验更新、处置违法经营行为、保障交易安全、保障交易规则合理、健全信用评价、加强知识产权保护等大量法定义务，这实际上赋予了平台巨大的权力。

[56] 四、平台私权力的规制进路 网络平台行使私权力已是无法忽视的客观事实，平台私权力的非对称性隐含了以强凌弱的现实危险，需要法律通过建基于弱者保护原则之上的各种分权制衡策略来更好地实现其调整。有效规范平台私权力，不能一味强调形式上的协商一致，不能过于尊重平台规则。但由于个体力量微弱且集体行动困难，仅靠用户的体验和评价，无从确保平台规则的合理性;仅靠可能失灵的市场竞争机制调节，难以有效监督并遏止平台的私权力滥用。[29]许多奇：《Libra：超级平台私权力的本质与监管》，《探索与争鸣》2019年第11期，第39页。

[70]参见张颖、翟睿琦：《电商平台商标侵权中避风港规则适用研究》，《河南财经政法大学学报》2018年第5期，第114页。[45]前引[28]，汪志刚文，第54页。避风港规则产生于Web1.0时代，当时平台的功能主要是信息媒介， [69] 如今平台的功能已经发生了重大变化，有必要对该规则作出调整。（二）平台行使私权力的公共价值 平台行使私权力是减少平台内经营活动负外部性的需要。

[25] 国家与社会、公法与私法的界限日益模糊，公私领域在网络空间已相互交错。因此，对于平台私权力的公法约束应当保持适当的限度。

大型平台不仅会垄断现有的生产与再生产过程，还会控制未来的生产与再生产过程和创新方向。一般认为，公法主要以公权力为调整对象，对行政主体即行政机关和法律、法规、规章授权的公共行政组织，进行程序和实体上的事前与事中控制;允许行政相对人提起行政复议或行政诉讼进行事后救济。

[13][美]伊恩·艾瑞斯：《大数据：思维与决策》，宫相真译，人民邮电出版社2014年版，第63页。为追求实体正义，电子商务法要求平台制定的规则应当合理，不得进行不合理限制或附加不合理条件，否则平台将被处以高额行政处罚。[79][英]默里·亨特：《英国的宪政与政府契约化》，载前引[60]，塔格特编书，第48页。首先，在合同生效方面，对于平台规则的制定与修改，用户可能并不知情，且只要用户一直使用平台就会被视为同意平台规则。[6]参见郭渐强、陈荣昌：《网络平台权力治理：法治困境与现实出路》，《理论探索》2019年第4期，第122页。[75]梅夏英、杨晓娜：《网络服务提供者信息安全保障义务的公共性基础》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2014年第6期，第19页。

[53] 随着中国互联网及其产业的发展，越来越多的私主体可能成为关键信息基础设施的所有者或运营者。[21] 特定主体因为占有一定的资源或优势，而具有的支配他人或影响他人的力量就是权力。

例如，2014年修改的安全生产法第3条中，就有强化和落实生产经营单位的主体责任的表述;2016年国家发改委等部门发布的《关于全面加强电子商务领域诚信建设的指导意见》中也有落实电子商务平台主体责任的提法;2018年国务院办公厅发布的《关于推进电子商务与快递物流协同发展的意见》中也规定，要推动出台行业自律公约，强化企业主体责任。[37]参见前引[7]，Rahman文，第1621页以下。

其次，平台规则涉及平台秩序、营销推广、消费者权益保护等多方面内容，要想认定相关条款无效极其困难。在多大程度上限制私权力，在多大范围内将适用于行政机关的监督控制机制延伸至私人主体，又当运用何种工具，这些都需要结合具体情况，进行成本效益分析。

按照马克思的观点，国家的所有职能最终都会转移给社会，国家将最终消亡，社会将实行全面的自我管理。[38] 平台垄断数据实施杠杆行为，可以将现有市场支配地位传递到新的相关市场并获得垄断利润， [39] 进而形成市场竞争壁垒、影响数据安全、阻碍行业创新。[24]参见郭道晖：《权力的特性及其要义》，《山东科技大学学报（社会科学版）》2006年第2期，第66页以下。平台有可能以不知道为由轻易逃脱责任。

在平台的公共责任方面，电子商务法、消费者权益保护法、侵权责任法等多部法律均确立了避风港规则。那么，是否可以将这两种契约行为加以类比，认为平台权力属于基于用户向平台让渡个体权利而形成的公权力呢? 假设在自由放任的平台环境中，为了追求更多利润，平台中经营者间的竞争可能愈演愈烈，诱发过度竞争、恶性竞争，影响市场稳定。

[54]参见陈越峰：《关键信息基础设施保护的合作治理》，《法学研究》2018年第6期，第188页。再次，网络平台行使私权力应遵循信赖利益保护原则。

其次，平台是海量关键生产要素的掌控者。[78]方军、程明霞、徐思彦：《平台时代》，机械工业出版社2018年版，第16页。

红旗规则也面临类似的适用困境。http：//www.mofcom.gov.cn/article/au/av/z/202002/20200202935276.shtml，2020年3月6日最后访问。[57] 平台行使私权力还可能过于恣意，权力行使过度与行使不足的局面共存。商务部也对平台规则的制定、修改、听取意见、实施以及电子商务信息公示等程序，作出了具体规定。

由于存在搭便车效应，平台内经营者的违法违规可能无需付出很大成本，又由于信息不对称，消费者通常难以事前控制交易风险，导致平台内经营者可借助一次性交易来中饱私囊。[1] 随着新经济新业态的不断涌现，政府对数字经济进行直接规制的成效越来越不明显，平台正逐渐承担起本应由行政机关肩负的义务和责任，甚至开始履行典型的行政职能。

随着数字经济的不断发展，平台涉嫌滥用优势地位的现象日益增多，格兰仕诉天猫案就是一起典型案例。从行为手段上看，平台治理具有明显的单方性与强制性，私人治理的不平等性日益明显。

[10] 去中心化的自动匹配算法，消除了传统商业模式从生产到消费过程中的多层营销体系，显著降低了交易成本。[46]Orly Lobel，The Law of the Platform，101 Minn.L.Rev.91-92 （2016）. [47]参见郑贤君：《公法价值向私法领域的再渗透——基本权利水平效力与契约自由原则》，《浙江学刊》2007年第1期，第130页。